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关于股权代持即委托持股问题,一点总结

作者:法海小妖

声明:Lily对该篇文章的贡献更多体现在收集、整理、提炼上,从著作权法的角度,定义为享有汇编权的汇编人比较恰当~

一、关于定义

应该说官方并未对该定义做出明确规范,民间对股权代持有如此定义:股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

二、关于涉及法律问题

股权代持主要存在以下三种法律关系,第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系,第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系,第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第一种其实就是民法上的委托关系,从《民法通则》、《合同法》、《信托法》等都可以找到具体指引规范;而另外两种则涉及狭义的民法和商法中公司法之间的冲突问题,显然,目前国内的司法实践并未能解决该后两大问题,稍后会介绍。

第一种关系仅涉及两个个体,如前所述,属于传统的民法范畴,所以如果两者出现争议,只要能证明两者存在股权代持关系,则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是,股权对实际股东来讲往往比因代出资产生的债权更为重要。

在实际股东要求确认股东身份的问题上,有人认为应视股权代持合同的约定来确定,如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任,则应认定实际股东为真正股东。但虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间,但处于对公司稳定性的综合考虑,第二种法律关系的考量不可避免,实际上,我国的立法界亦有同样考虑。所以,如果实际股东隐瞒身份,名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利,在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名,但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在,实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下,公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由,而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后,已不允许公司将实际股东的人格否定,而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念,所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。

在第三种法律关系中,保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁芜杂的世界,要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能,也不利于保护交易安全,正是因此,近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以,当股权被名义股东擅自出让,实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩,同样,当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外,当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东,则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

三、关于立法动态

如前所述,我国立法实践并未对该问题进行规范。2003年,最高院曾发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》,在第三大问题即“关于股权确认”部分分8条对该问题进行了说明,但因争议较大,时隔6年,终胎死腹中。但其中的立法精神,起码是那一时期官方的立法精神时见一斑:

第十四条 自然人、法人或者其他组织向人民法院主张确认其享有公司股权的,须证明以下事实:

(一)以货币、实物、知识产权、非专利技术、股权、债券、土地使用权等向公司出资;继受公司股权或者以合法方式取得技术股、赠与股等。

(二)已为公司章程或者公司股东名册记载为公司股东。

第十五条 有限责任公司出资人履行出资义务或者股权受让人受让股权之后,公司未向其签发出资证明书或者未将其记载于公司股东名册的,股东可以向人民法院提起诉讼,请求公司履行签发记载义务。

第十六条 股份有限公司公司成立后,履行出资义务的股东,有权请求公司交付股票;公司不予交付的,股东可以向人民法院提起诉讼,请求公司履行交付义务。

通过证券交易市场购买上市股份有限公司股份而成为股东者,其股东身份可以股票交易记录予以证明,其起诉请求公司交付股票的,人民法院不予支持。

第十七条 记载于有限责任公司股东名册的公司股东向公司主张股东权利,公司无相反证据证明其请求无理的,人民法院应予支持。

有限责任公司未置备股东名册,或者因股东名册登记管理不规范,未及时将出资人或者受让人记载于股东名册,但以其他形式认可出资人或者受让人股东身份的,出资人或者受让人可以依照前款向公司主张权利。

第十八条 有限责任公司应当根据公司登记条例将出资人或者股权受让人作为公司股东向公司登记机关申请登记或者变更登记。公司不予申请登记的,出资人或者受让人可以向人民法院提起诉讼,主张其享有公司股权并请求公司履行登记义务。

股东向公司主张权利,公司仅以其未在公司登记机关办理股东登记抗辩的,人民法院对其抗辩不予支持。

第十九条 出资人与他人约定以该他人名义出资的,其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,且公司已经认可以其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。

一方出资,另一方以股东名义参加公司,双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险,实际出资人主张名义出资人转交股息和其他股份财产利益的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院应予支持。

四、关于审判实践

在早期的《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》中曾经刊出过上海市地方法院审理的涉及确认股东权的几个案例,虽然实际股东因出资持有所谓的内部“股东凭证”,或是签署了章程、参加了股东大会,但最终因为没有履行工商登记手续或实质上没有完成法律规定的其他股东认定手续,而最终在案件中败诉。可见几年前上海市地方法院在审理类似案件中更倾向登记主义和要式主义。

2004年8月5日, 北京市海淀区人民法院受理了一起由高新技术研究引发的股东权纠纷案,中科院五名老专家将与之合作的北京市依斯机电技术研究所告上法庭,要求解除双方之间的股权委托代持关系。该案的最终状况暂未查得,有律师认为,如果所投资公司的其他股东能提供证据认可五院士的真实股东身份,且五院士与被告间的合同在陈述真实股东和相关权利义务承担上清楚明确,则在不违背法律禁止性规定的情况下应认定五院士的真实股东身份。

而在今年北京二中院就北京国府餐饮有限公司、徐碧晗与道纪忠华公共管理咨询(北京)有限公司股权确认纠纷一案做出的(2009)二中民终字第02130号的《民事判决书》中,从前面谈到的第一层法律关系即民事委托关系的角度就把代持的问题给解决了。其在判决书中写到:公民、法人可委托他人办理实施民事法律行为,接受他人委托的受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

但毕竟只是个案,无论是上海案例还是北京二中院09案例,只能说明立法的缺失导致司法实践的不一致。

五、关于IPO中对代持问题的处理

(一)相关法规

拟上市公司直接持股股东不得超过200人。

2000年中国证监会法律部24号文规定:“中国证监会暂不受理工会人做为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。

2002年法协115号文规定:“对拟上市公司而言受理其发行申请时,应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股”。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

(二)主要清障措施

1、第一种情况:1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司,内部职工直接持股问题

如在上报前拟上市公司内部职工股一直处于托管状态,股份转让相关情况也予以了充分披露,且获得有关部门的确认批文,认为不存在潜在股权纠纷和法律纠纷的,内部职工股就不构成发行上市的实质性障碍。

以全聚德公司为例:

1993年公司以定向募集方式设立,总股本为7000万股,其中向内部职工募集175万股,占公司总股本的2.5%。

1994年4月19日,公司筹建处与北京证券登记有限公司签订了《内部股权证登记管理协议书》。北京证券登记有限公司于1994年4月19日和1996年11月8日出具了《内部股权证登记托管证明书》。

2001年6月20日,公司与北京证券登记有限公司签订了《公司股份托管协议书》,对公司的全部股份进行了集中托管。

2、第二种情况:工会、职工持股会直接或代为持有

通过以合理的价格向外转让股权,或在股东人数的规定范围内以股权还原的方式进行规范。

对于拟上市公司如何估值是个问题,如果处理不好,在转让过程中可能形成矛盾。

以宏达经编为例:

公司于1997年实行公司制改制时,公司员工持股会持股498.82万元。

2001年7月,职工持股会将持有的公司股份全部予以转让,其中33%股权转由11名工会持股会会员个人直接持有,16%分别转让给天通股份、钱江生化、宏源投资。

2002年持股会完成清算,2004年予以注销。

3、第三种情况:委托个人持股

主要处理方式是通过股权转让(且这种转让主要在自然人之间进行),实现实际股东人数少于200人。相关部门审核的关注点仍在于转让价格的合理性,以及转让行为的真实性方面。

4、第四种情况:信托持股

通过解除信托协议,并转让相关股权,使股东人数降至合法范围。

5、第五种情况:股份合作制企业

是否清理尚无法律规定。

总之,从股权清晰、不存在现实纠纷及潜在纠纷的角度来讲,代持现象是不允许在IPO公司中出现的。